Enforcements sob a nova administração Biden

As expectativas para os enforcements do DoJ sob a nova administração Biden apontam para a manutenção das investigações em patamar elevado e para novos focos de atenção, especialmente em relação a temas ambientais

Poucos governos na longa história da democracia estadunidense geraram tantas controvérsias quanto à administração de Donald Trump, a ponto de o próprio ex-mandatário colocar em cheque, em bases regulares, a atuação das próprias instituições do Estado americano, algo impensável até a sua posse, em 2016. Não que Trump fosse um desconhecido do grande público. Pelo contrário, sua atuação a frente do reality show de sucesso O Aprendiz o tornou uma celebridade televisiva, ampliando o alcance da sua imagem que já era grande por conta da sua atividade empresarial na área imobiliária, principalmente em Nova York, cidade onde construiu a emblemática Trump Tower, ainda um dos arranha-céus mais luxuosos do mundo.

Com negócios usando o seu nome como marca ao redor do mundo, também eram públicas as restrições do ex-presidente em relação ao FCPA antes de ser eleito como 45º presidente da nação. Para Trump, o FCPA era uma lei horrível e ridícula, que era injusta para os negócios de empresas americanas

É verdade que a maioria dos especialistas, ainda que apontassem algum temor em relação ao comportamento do Departamento de Justiça (DoJ) em relação ao tema, sempre apontaram isso como algo pouco provável, uma vez que acreditavam na independência do órgão. No fim, foi o que aconteceu. Não que o ex-presidente não tenha criticado, e, aparentemente, pressionado e tentado interferir na pasta em diferentes momentos. Mas, a unidade responsável pelo FCPA pôde trabalhar sem ruídos. O resultado? Tanto o DoJ quanto a própria SEC (regulador do mercado de capitais norte-americano que realiza os enforcements quando as violações do FCPA afetam os livros e registros contábeis das companhias, o famoso books & records), trabalharam muito. “Os dois órgãos resolveram um volume significativo de casos entre 2017 e 2020, com o DoJ resolvendo um número recorde de casos do FCPA em 2019”, afirma Terence Gilroy, sócio do escritório Baker McKenzie, em Nova York. Diretor sênior dos programas de Compliance da Fordham Law University, também de Nova York, o professor Robert Mascola vai na mesma linha, ressaltando o rigor e as multas elevadas aplicadas em vários casos. “Embora todos estivessem ligados a investigações iniciadas no governo Obama, de fato, seis dos 10 maiores acordos relacionados ao FCPA foram fechados na administração Trump, incluindo a o colossal acordo de US$ 2.9 bilhões com o Goldman Sachs em 2020”, lembra o professor.

Foi também durante a administração trumpista que aconteceu uma mudança na aplicação do monitoramento externo independente. Numa leitura mais superficial, tal alteração poderia até soar como um “afrouxamento”, mas que na prática demonstra uma maior maturidade na aplicação da lei e na relação entre o Departamento de Justiça e as empresas. Desde o “Benczkowski Memo”, publicado em 2018 e assinado pelo procurador-geral assistente Brian Benczkowski, existe a indicação de que os monitores externos independentes devem ser usados com parcimônia, em casos específicos. O sócio do Baker McKenzie reforça o ponto ao dizer que o “Memorando de Benczkowski” continua sendo a política declarada do DoJ sobre monitores, dando ao órgão a discricionariedade para determinar a imposição de monitores quando houver critérios específicos. “(O memorando) parece deixar claro que a imposição de um monitor deve ser a exceção e não a regra. E é provável que permaneça como tal”, aponta Gilroy.

Mascola, da Fordham Law, enxerga a movimentação de uma forma menos assertiva. Para o professor, não está claro se a posição de se afastar da imposição de monitores externos, essa foi uma escolha consciente. “Mas a maioria espera que os monitores corporativos continuem a ser usados como uma ferramenta de fiscalização em casos apropriados. Ainda assim, com exceção de 2020, houve a indicação de monitores independentes em casos ao longo dos anos Trump”, diz o diretor da universidade. 

Embora o número de casos em 2020 tenha caído na comparação com os anos anteriores, isso não quer dizer que o DoJ tenha tirado o pé do acelerador. Além das óbvias limitações impostas pela Covid-19 ao redor do mundo, a queda é também um indicador de maior foco dos procuradores.

Ao mesmo tempo, o aumento do número de funcionários não indica, por si só, que teremos um crescimento vertiginoso de investigações. “O aumento do quadro de funcionários da Divisão de Fraude nos últimos anos é provavelmente mais um reconhecimento de que a divisão tem, historicamente, tido uma carência de empregados em geral, em vez de uma indicação de que os casos apresentados pela Divisão de Fraude, incluindo casos da FCPA, aumentarão significativamente”, acredita Gilroy. Para Robert Mascola, o aumento da atividade de fiscalização, provavelmente, reflete a prioridade de reprimir fraudes domésticas relacionadas ao uso indevido de recursos concedidos como parte dos programas de alívio relacionados com a crise da Covid.-19.

Novo governo, continuidade dos enforcements

A mudança na retórica e nas atitudes do governo Joe Biden em relação ao seu antecessor foi gritante desde o período de transição do governo. Essa mudança drástica pode refletir na atuação dos procuradores e, mais especificamente, no trabalho da Divisão de Fraudes e sua unidade de FCPA? Em linhas gerais, não. Como instituição de Estado e não de governo, a atuação do DoJ – e particularmente a liberdade de ação dos procuradores –, conta com uma série de travas e mecanismos que ajudam a blindar o trabalho da interferência direta do presidente de turno. 

Mas, para além da independência funcional de que os procuradores dispõem, a verdade é que os enforcements do FCPA não fazem parte do rol de temas que geram polarização política ou ideológica entre democratas e republicanos. Por isso, não é de se esperar grandes mudanças significativas nas abordagens em relação ao tema pelo DoJ e também pela SEC. “Podemos ver um aumento na abertura de novas investigações do FPCA e, talvez, uma abordagem mais agressiva na avaliação das multas ou na imposição de monitores corporativos, mas assim como não houve nenhuma grande mudança na aplicação sob a administração Trump, não espero uma na administração Biden”, diz Mascola.

Durante o Global Anti-Corruption & Integrity Forum da OCDE, realizado virtualmente entre os últimos dias 23 e 25 de março, David Last, Principal Assistant Chief da unidade de FCPA do Departamento de Justiça, lembrou que da sua perspectiva, o foco na efetividade do Compliance não é novo. “Queremos evidências de que os programas funcionam na prática. E quais evidências? Quero ver se a função de Compliance está empoderada; entender qual é o perfil de risco, como a empresa identifica os seus riscos e como ela identifica os problemas gerados por esses riscos”, diz. Para Last (que emitiu opiniões que são suas e não necessariamente do DoJ), o trabalho é muito mais baseado em dados e evidências. Nesse contexto, é importante que as empresas possam demonstrar como o programa foi testado, se ele já foi revisado e exemplificar como ela lidou com situações específicas em tempo real. A cultura da empresa e o tone at the top também é criticamente importante segundo o procurador. E não só qual a mensagem da alta administração, mas como ela demonstra a sua conduta, o walk the talk. “Também olhamos para o tone of the middle, que são os profissionais de nível médio na hierarquia das organizações mas que suportam o Compliance nas empresas, uma vez que são interfaces muita ativas com intermediários e outros terceiros, por exemplo”, disse Last.

Outro ponto que os procuradores devem seguir levando em conta é a análise sobre como o programa foi construído, se ele levou tempo para evoluir e abarcar as suas necessidades reais, de acordo com o seu perfil de riscos. O órgão também vem buscando ampliar sua expertise na área de Compliance com a contratação de especialistas no tema que ajudam no planejamento e na análise das diferentes fases da investigação e ajudam o departamento a responder questões que vêm tanto dos procuradores do DoJ quanto dos próprios negócios.

O avanço de autoridades internacionais

O mundo hoje está mais polarizado e as disputas políticas e comerciais entre as nações, mais críticas e sensíveis do que eram até meados da década passada. O avanço de discursos e posições nacionalistas em vários países não refletiu naquele é um dos aspectos mais importantes num contexto de investigações transfronteiriças, como é o caso de qualquer caso do FCPA: a cooperação entre autoridades nacionais, ao menos em casos de aplicação de medidas anticorrupção. 

Claro que os procuradores dos Estados Unidos ainda contam com um arsenal de recursos legais e financeiros para investigar empresas não-americanas bastante extenso, dado que o mandato do DoJ lhe dá o poder de investigar qualquer um que tenha violado as leis norte-americanas em circunstâncias que sejam prejudiciais aos interesses de segurança nacional do país. “Isso é consistente com o mandato do DoJ e provavelmente continuará assim”, diz Gilroy. Como a nação ainda concentra o maior mercado consumidor, o maior mercado de capitais e por lá passa, em algum momento, parte substancial das operações financeiras internacionais, o alcance desse mandado é realmente muito grande.

Mas é verdade também que mais países têm estabelecido e fortalecido seus próprios mecanismos de investigação para casos de corrupção cometidos no exterior por suas empresas locais, principalmente as grandes empresas, evitando o “vexame” de ter alguma de suas joias corporativas pagarem multas altíssimas à Washington sem qualquer participação do governo local. Isso tem levado o DoJ a dividir mais o osso (e o cheque) com outros países. 

Mas, esse “levante” internacional é, de forma geral, visto de forma bastante positiva ao aumentar a colaboração de alto nível entre agências em diferentes países. “Quanto mais ‘dentes’ essas leis estrangeiras tiverem, mais as autoridades de fiscalização dos EUA poderão compartilhar o fardo das atividades de fiscalização com outros governos”, acredita Mascola, da Fordham Law. “De fato, é política do Departamento de Justiça trabalhar em colaboração com autoridades de outros países em investigações de corrupção. Além disso, o órgão estabeleceu uma política com relação às resoluções corporativas que exige que os promotores dos Estados Unidos considerem e prestem contas das penalidades avaliadas por autoridades estrangeiras contra um alvo de investigação”, lembra Gilroy. 

Questionado sobre como o órgão lida com situações nas quais existem legislações anticorrupções locais que possam conflitar com o FCPA, Last, do DoJ diz que vai levar em conta e analisar a resposta da empresa dada no exterior. “Por exemplo, se existem informações que não puderam ser compartilhadas com o Compliance Officer, porque ele estava num país e os fatos aconteceram em outro, que não permitiria o compartilhamento da informação, vamos querer entender o porquê, quais as justificativas para a resposta dada e se aquilo faz sentido”, disse o Principal Chief Assistant da unidade do FCPA durante o evento da OCDE

A maior internacionalização na fiscalização e nos enforcements tem um potencial importante para fazer com que empresas com negócios internacionais invistam mais pesadamente em seus programas de Compliance, reduzindo os riscos de pagamentos de propinas a agentes públicos no exterior.

O fator China

O governo Trump manteve uma relação de muitas tensões, ataques e retaliações comerciais lado a lado. E neste ponto em particular, embora se esperasse um pouco mais de diplomacia, os primários sinais dão conta de que a relação entre as duas nações seguirão em níveis elevados de tensão. Pelas peculiaridades da estruturação a sua economia (e as relações intrincadas entre as empresas locais e o partido comunista, que governa o país), a China já um país líder em casos de investigações do FCPA. Nesse sentido, nada deve mudar, nem para um lado, nem para o outro. “Embora a iniciativa do DOJ em relação à China tenha se concentrado no combate às ameaças da nação asiática à segurança nacional dos Estados Unidos e inclua a identificação de violações da FCPA por empresas chinesas que competem com empresas norte-americanas, não vejo tais esforços como semelhantes a sanções que visam certos atores. A aplicação da FCPA no contexto da Iniciativa China é um reflexo da ênfase dos procuradores em um grupo de atores que violam a lei dos EUA”, aponta Gilroy. Mascola também não acredita no uso do FCPA como uma ferramenta para punir a China, até porque a aplicação dessa legislação é muito impulsionada por denunciantes ou mesmo pelas comunicações feitas à SEC e ao DoJ pelas próprias empresas, quando descobrem condutas ilegais. “Isso coloca o governo dos Estados Unidos em uma postura mais reativa quando se trata de investigações”, explica. “Quando se trata de negociar os acordos, o DOJ tem algum arbítrio para definir as multas. Mas, não tenho conhecimento de nenhuma evidência sugerindo que as penalidades aumentem apenas porque a empresa investigada é de um determinado país”, emenda o professor.

Novos crimes sob os holofotes (ambiental)

Um dos aspectos mais gritantes de alteração na postura entre os governos de Trump e Biden está no campo ambiental. Enquanto o republicano atuou no sentido de retirar restrições que haviam sido impostas a produção e ao uso de materiais mais poluentes como carvão e petróleo, a nova administração terá o investimento em tecnologias limpas e renováveis como um dos pilares do seu modelo econômico. E aí é um ponto no qual a visão diametralmente oposto dos dois governos deve ter reflexos sobre a atuação dos procuradores dentro e fora dos Estados Unidos.

O sócio do Baker Mckenzie em Nova York lembra que a Divisão de Meio Ambiente e Recursos Naturais do DoJ (conhecido pela sigla em inglês ENRD) existe há muitos anos. Mas que as novas diretivas da administração Biden para estabelecer um escritório dentro do departamento com a função de coordenar as atividades de justiça ambiental entre os diferentes braços da pasta, além da mudança de nome sugerida para Divisão de Justiça Ambiental e Recursos Naturais, reflete uma ênfase clara nos processos ambientais como um componente do plano do governo para lidar com a crise climática global. Pode-se esperar mais regulamentação sobre o que as empresas públicas devem divulgar em questões ambientais, sociais e de governança. “As empresas devem tomar nota disso e garantir que seus programas de conformidade nessa área sejam razoavelmente elaborados para garantir a conformidade com as leis que serão o foco do DOJ”, diz Gilroy. 

 

Mas não é só o governo dos Estados Unidos que está de olhos mais abertos para o que as empresas estão fazendo em relação ao tema. “As empresas estão competindo por investidores não apenas com base em métricas de desempenho financeiro, mas também com base em sua abordagem à sustentabilidade”, lembra Mascola. Para ele, governo e mercado estão pressionando as empresas a serem mais transparentes sobre seu impacto no meio ambiente e em seus compromissos com a redução de gases de efeito estufa e outros impactos ambientais prejudiciais. “As empresas que não cumprirem os novos regulamentos de divulgação ou que forem menos do que totalmente transparentes em suas divulgações enfrentarão processos judiciais”, afirma.

Controles internos 

As questões relacionadas à prevenção à lavagem de dinheiro, controles internos e controles financeiros em empresas não financeiras serão os pontos de maior atenção dos procuradores. Nada que já se soubesse há tempos. As autoridades de fiscalização dos EUA, inclusive da perspectiva da fiscalização da FCPA, há muito enfatizam a instauração de processos contra empresas cujos controles internos são deficientes em detrimento das partes interessadas corporativas, incluindo acionistas. A diferença é que o nível de atenção e exigência em relação a esses aspectos está bem mais elevado, inclusive em empresas não-financeiras, o que traz um desafio adicional para os profissionais de Compliance corporativo. “Os profissionais de conformidade fora dos serviços financeiros precisarão prestar atenção cada vez maior ao estabelecimento de programas rigorosos de combate à lavagem de dinheiro”, concorda Mascola. Para ele, isso deve ser dar especialmente em setores que apresentam riscos mais elevados de lavagem de dinheiro como imóveis de alto padrão, bens de luxo, arte, cannabis (em sua versão legalizada) e jogos de azar. “A legislação dos EUA exige que as companhias mantenham controles financeiros internos e registros precisos. Consistente com essa ênfase, os profissionais de Compliance devem garantir que seus programas sejam razoavelmente projetados para garantir a conformidade com a lei e as expectativas regulatórias”, aponta Terence Gilroy.

Só que não é só em função dos reguladores que a atenção ao risco de lavagem precisa ser mais bem endereçada pelos Compliance Officers. “Além dos problemas legais, há riscos crescentes de reputação para empresas que se associam a terceiros que são conhecidos ou suspeitos de serem traficantes de drogas, cleptocratas ou criminosos de outra natureza. Isso pressiona as empresas e suas áreas de Conformidade a estabelecer protocolos de diligência e programas rigorosos de gerenciamento de risco de terceiros”, conclui o professor da Fordham Law.

Artigo publicado originalmente na edição 31 da Revista LEC.

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